穿法袍的政治家:斯蒂芬·布雷耶为什么坚信最高法院与政治无关?
图为斯蒂芬·布雷耶大法官
图片来源：http://www.supremecourthistory.org/02_history/subs_current/images_b/009.html
穿法袍的政治家:斯蒂芬·布雷耶为什么坚信最高法院与政治无关?
作者：劳伦斯·H·特里伯(Laurence H. Tribe)
译者：薛媛
法意导言
本文《穿法袍的政治家:斯蒂芬·布雷耶为什么坚信最高法院与政治无关?》(Politicians in Robes: Why Does Stephen Breyer Continue to Insist That the Supreme Court Is Apolitical?)于2022年3月10日发表于《纽约书评》，作者劳伦斯·H·特里伯(Laurence H. Tribe)是卡尔·M·勒布大学(Carl M. Loeb University)名誉教授，哈佛大学名誉教授，著有《美国宪法》(American Constitutional Law)、《看不见的宪法》(The Invisible Constitution)等。在本文中，作者对时任美国联邦法院大法官的斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)所持的观点“最高法院所做的裁决与政治无关”进行了评述，对其相关立场提出质疑。
图为本文作者
图片来源：
https://www.americanacademy.de/person/laurence-h-tribe/
从柏拉图的《理想国》到易卜生的《野鸭》，从帕斯卡尔的《思想录》到陀思妥耶夫斯基的《卡拉马佐夫兄弟》，作家所思考的“高尚的谎言”——用以掩盖谬见的道德，通常来自大众，但有时也来自于自己。揭露真相可能会带来灾难，或至少是弊大于利。斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)是最高法院自由派的领袖，也是启蒙运动真理与理性价值观最坚定的支持者，他可能会在自己的新书《最高法院的权威与政治的危险》(The Authority of the Court and the Peril of Politics)中谈及这个问题。该书将在斯蒂芬·布雷耶宣布打算从最高法院退休之前的几个月内出版。
这本书隐含的主题是，如果对法院变得过于政治化表现出担忧，那么法院，进而是我们的共和国与法治，都会受到威胁。布雷耶认为这取决于最高法院能否维持其现有影响力。他本想设法解决这样的问题：为避免法院失去公众信任，可能需要宣扬高尚的谎言，即尽管从表面上看，法院的裁决确实与政治无关，并且可以相信最高法院的九位法官都会遵守他们的誓言，即“支持并捍卫美国宪法”，并“不偏不倚地主持公道，对穷人和富人一视同仁”。
但不幸的是，在布雷耶大量与司法无关的著作中，这本书并不令人印象深刻。[1]它并没有对善意谎言的美德和罪恶进行深入探索。[2]他坚称——即使目前激进的右翼势力占绝对多数——最高法院也仍然是一个与政治无关的机构，他在持续宣扬一个毫无高尚可言的谎言。关于布雷耶所持的司法观点，我写了很多完全正面的文章。[3]但我很遗憾地说，他的这本书读起来就好像是某个完全不清楚事实的人写的一样，很难令人相信。
布雷耶引用西塞罗(Cicero)的话，在开篇指出，如果一个社会不想陷入骚乱和丁尼生(Tennyson)所说的法律秩序混乱，那么就需要公众对惩罚产生恐惧，对奖励怀有希望，或者相信法律是公正的——即使它没有给予你所希望的东西，只有这样才能实现公众对法律的遵从。该书的中心论点是，美国人长期以来一直遵守最高法院对法律的解释，即使他们有时并不赞同这些解释，他强调，对此，自己也曾写过不少反对意见。他认为，公众接受了这样一种观点，即大法官并非出于政治目的行事。他所说的“政治目的”似乎与法官所属的政党或任命他们的总统立场一致。布雷耶曾任哈佛大学法学院教授，并在美国最高法院工作了近三十年，作为一个实用主义者，他当之无愧地留下了许多宝贵的经验，但是，如果他未能提出更多新的观点，那么我们希望他能有一些更加细致入微的看法。
与此相反，布雷耶自己对法院历史上最著名案件的描述似乎削弱了他关于法院权力来源的论点。例如，在写到1954年的“布朗诉教育局”(Brown v. Board of Education)一案时，他回称，虽然这项裁决意义非凡，但那些不同意该裁决的人并未予以遵守，而是公然反抗。就此，艾森豪威尔总统不得不部署第101空降师，不顾阿肯色州州长奥尔佛·法伯斯(Orval Faubus)和州警察的反对，对公立高中进行整合。
布雷耶讲述了他与已故民权领袖弗农·乔丹(Vernon Jordan)的一次谈话，他问乔丹是否认为“法院在结束种族隔离方面确实发挥了重要作用”，因为“即使没有法院......结束这一制度也会面临巨大压力，这种压力来源于民权领袖、全国其他地区、甚至整个世界”。乔丹回答说，“法院当然是至关重要的”，“至少......加速了这一进程”，从而赢得了“宪法、平等以及最重要的是正义本身的重大胜利。”这正是几代宪法学教师一直在向他们的学生所讲述的关于最高法院的故事。我也不例外。
布雷耶进行了诸多严谨的学术研究，但其中没有一项能吸引读者的注意，这些研究讲述了一个关于最高法院权力远未达到理想化的故事。[4]但是，即使积极的故事版本在很大程度上是正确的，它也遗留了一个问题：布朗的成功，实际上取决于是否能说服人们接受这样的观点：法院在这一案件和其他有争议的案件中所作的裁决，基本上并非是经法律类别过滤后的政治和道德观点，而只是以法律声音进行表达。在布雷耶所述中，布朗案具有裁决一致的严格“法律”（而非“政治”）特性，那么公众对此的赞扬是否有助于“强化对法院的尊重”和加强“法院的权威”？他的回答是肯定的：“我无法证明这种主张，但我对此深信不疑。”如果我们要找的不只是一位经验丰富的法官的直觉，那我们无法在布雷耶的书中找到。
他讲的其他故事也是如此，包括最著名的布什诉戈尔(Bush v. Gore)案。在2000年总统大选中，最高法院以5票赞成、4票反对的投票结果终止了佛罗里达州的重新计票，对此，全国的抗议声不绝于耳。与此同时，这也使得克萨斯州州长乔治·W·布什(George W. Bush)成为了下一任总统。尽管当时，在佛罗里达州近600万张选票中，布什仅以537票领先于副总统阿尔·戈尔(Al Gore) ——但在这场全国性的选举中，戈尔领先他50多万票。
这些抗议活动也并非完全没有法律依据，因为自那项裁决做出后的20年里，大量学术著作都证明了这一点。[5]在布雷耶的描述中，美国之所以没有发生流血事件就接受了裁决结果，是因为公众逐渐尊重最高法院，并认为在解决极具争议的问题时，最高法院是公正、非政治性的仲裁者，这种态度“十分正常，几乎没有人会注意到它”，就像“我们并未注意到我们呼吸的空气一样”。
大多数人都会接受这样一个简单得多的解释，即在11月7日进行的选举和12月12日法院做出裁决这段时间内，经过漫长的法律争论和重新计算选票之后，人们已经筋疲力尽，并且做好了继续计算选票的准备。在这场选举中，每次重新计算数百万张选票和其中臭名昭著的“悬挂式选票”都可能使一些选票本身发生变化，在这种情况下，每次重新计票几乎都会存在误差。
尽管如此，布雷耶更倾向于，在缺乏证据的情况下，接受该裁决佐证了他所持的论点，即最高法院之所以能够确保民众服从和维护法治，是因为民众相信其裁决的非政治性，即使在最具政治色彩的案件中也是如此。布雷耶没有举证与此相反的例子进行解释，比如最高法院在20世纪60年代做出的裁决，禁止公立学校强制进行祈祷，此外，在审理1962年的“恩格尔诉维塔勒”(Engel v. Vitale)案最重要的六位法官中，有三位都是由共和党人艾森豪威尔总统任命的，尽管这些裁决背后的法律推理很有说服力，但这些裁决在美国许多地方几乎都被忽视。
布雷耶声称最高法院的判决从根本上来说是与政治无关的，因为公众只有认为法院判决是与政治无关时，才会接受。但是布雷耶对此的辩护令人怀疑，并且这种辩护的其他方面也存在缺陷。对于不同法官经常运用的法律解释方法是否可能在特定案件中产生保守或激进结果的这一问题，布雷耶只看到了表象。布雷耶无法否认，随着由共和党总统任命的保守派法官，如安东宁·斯卡利亚(Antonin Scalia)和克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas) ，以及特朗普总统尼尔·戈萨奇(Neil Gorsuch)、布雷特·卡瓦诺(Brett Kavanaugh)和艾米·科尼·巴雷特(Amy Coney Barrett)任命的三位法官的影响力日益增强，坚持按照宪法“本意”解释宪法条款——诸如自由、正当程序、法律的平等保护、不合理的搜查和扣押，或持有武器的权利——已成为最高法院决裁决的一个重要主题。
他也不能否认，强调宪法保障不断演变的含义，以及权衡相互矛盾的宪法解释所造成的社会后果，对于像他这样的大法官和最高法院现任的两位自由派同事索尼娅·索托马约尔(Sonia Sotomayor)和埃琳娜·卡根(Elena Kagan)来说，更具有代表性。他似乎无法否认，最高法院内部在堕胎、选举权、刑事司法和商业监管等问题上的党派分歧，反映出了不同的政治意识形态，并表现为判决方式上的差异。然而，他乐于表达这样的观点，即“法理学上的差异，而非政治上的差异，是司法分歧的主要原因，可能几乎是全部原因”——“有时候很难区分法理学观点与政治哲学，反过来，政治哲学又会影响政策观点”。
如何解释这些所谓的法理差异？它们在什么时候仅仅是装点门面的粉饰物？是在事实发生后有意或无意地根据其他理由得出的结论吗？即使这些差异是真实的，难道我们不应该探讨他们在政治和道德层面的中立程度吗？毕竟，我们所讨论的是不同的世界观，对法律制度本质的不同看法以及法律在人们生活中所发挥的作用。
在某种程度上，这些问题的关键在于以下两种观点的区别：一种观点认为，社会和文化变革必然会趋于恶化和分裂，因此需要用严格的法律规则来遏制这一过程；另一种观点则认为，这种衰退是规则未能演化的结果。越来越多严谨的学者支持这样一种观点，即如今这些不同的观点可能比过去更能反映出人口统计和/或党派的差异。[6]仅仅指出“大多数法官认为自己”是“未经选举产生的政治官员或‘初级政客’，而不是法学家”是远远不够的。
关于“政治”与最高法院工作之间的联系，布雷耶对此解释道，这个词让他回想起他在参议院司法委员会(Senate Judiciary Committee)工作的那段时光，当时任职的主席是爱德华·肯尼迪(Edward Kennedy)。布雷耶观察到，在那种情况下，大多选择都是基于以下因素做出的，即某一官员由谁推选、该官员属于哪个主要政党、以及哪种立场在选举该官员的选民中更受欢迎。布雷耶未能将该官员参加选举的资金来源以及其背后所代表的立场这一重要因素考虑在内。
但是，在布雷耶考虑同样的因素，得出结论“最高法院不存在这种基本意义上的政治行为”后，其肤浅的一面便展露无遗。可以肯定的是，在最高法院这样的机构中，不太可能出现“这种基本意义上的”政治行为，因为其成员终身任职，并且无需取悦那些任命他们的人，或那些将来可能对他们慷慨大方的人。然而，当布雷耶谈及“除党派之外的意识形态”时，他承认“这个问题更难回答，因为我们都有自己的倾向性。”但我们无需担心: 如果某位法官发现自己“正在根据某种普遍的意识形态来裁决某个案件”，他就知道自己已经“走上了错误的道路”，便会对此予以纠正，他的“同事们”也会这样做，他们都会“有意地避免根据意识形态而不是法律来审理案件”。布雷耶的经验告诉他，“法官作为一个集体，无论是在最高法院工作还是其他任何法院，都会这样做。”
对可称之为陈词滥调的一系列自私行为，我们很难知道该从哪里开始进行解构。首先，下级联邦法院的法官与最高法院的法官任务不同：如果他们想避免自己做出的判决被推翻，就必须得像几乎所有法官一样，遵守规则，遵循先例。与最高法院法官审理案件相比，下级联邦法院审理案件所需的技能和所具有的倾向性很少取决于布雷耶所说的“意识形态”。在涉及宪法解释的问题上，最高法院的法官所做的判决只能通过宪法修正程序来推翻，尽管很多人认为这个程序过于困难。
下级法院法官和最高法院法官的职责之间存在差异，虽然最高法院法官所做的裁决受先例的影响，但绝不是由先例决定。布雷耶似乎忘记了一个众所周知的现象，即信仰的形成取决于人们愿意认为的真相，同时，他也忘记了一个共识，即人们很少充分地意识到驱动他们做出决定和付诸行动的因素。
或许布雷耶并非全然忘记：他意识到“每位法官都必须凭着自己的良心”——这显然与个人内心的道德指南针有关——来决定何时做出妥协，而不是一味坚持自己的法律立场。这表明，布雷耶和我们大多数人一样，都明白对一些有难度的案件做出判决，必然是受到某种根深蒂固想法的推动，而并非是参考了能对其进行解释的任何外部因素。事实上，他对普鲁斯特(Proust)作品的痴迷（他称其为“内心世界的莎士比亚”）很难与令人尴尬的、不切实际的这项建议保持一致：一旦法官注意到自己的世界观或一般意识形态取向对处理案件的方式产生了影响，他就必须改正方向，并顺着“正确的方向”，重回真正的法律道路上。
布雷耶认为，“政治团体如此强烈地支持任命某些人为最高法院法官，而反对任命另一些人”的原因在于，他们“典型地混淆了人们已认知的个人意识形态（从党派关系或提名的行政官员可推断出）和所宣称的司法哲学。”他告诉我们，那些“侧重解释法律文本字面意义的法官”，可能会或可能不会“随着时间的推移，得出我们认为更保守的法律结论”。但是，即使这些法官在政治上确实倾向于右倾主义，[7]布雷耶也坚持认为他们会“履行誓言，确保公平公正”——他向我们所有的同事保证“严肃对待”法院裁决——这应该足以打消人们对广义上的政治活动能否影响法院裁决过程的疑虑。
在某些方面，我尊重布雷耶，作为一位思想家，他经验丰富，才智出众；作为一位作家，他愤世嫉俗，直言不讳；[8]他可能天真地希望，很多人都会接受这一观点，以避免对最高法院丧失信任，因为他担心这会使最高法院不可避免的政治特征公之于众。他似乎十分在意人们对最高法院的看法，以至于他愿意优先考虑一些表面因素，而并非法官是否坦诚，即使是涉及法官对自己的观点进行解释的这类问题。布雷耶的话听起来有点像约瑟夫二世(Emperor Joseph II)批评莫扎特的音乐作品中包含了“太多音符”。当时他提出了一个令人不安的建议，即大法官应该避免写下“过多反对意见”，以免公众“对法院判决失去信心”。
布雷耶认为他的读者十分愚笨，因为普通人在理解一些不同观点时，十分艰难。在描述“宪法是一份简短的文件”或者询问“法官和大法官应到哪里去寻找那些指引他们的终极目标”这些问题时，布雷耶的回答并未提供很大帮助，因为对此问题的回答是，“应到宪法本身中去寻找”。
值得赞扬的是，布雷耶确实为外行的读者提供了一些十分合理的指导，这些指导包括坚持让学生花更多时间去学习公民和政府知识，以及强调公民参与对民主的重要性。此外，在他后来出版的书中，布雷耶还列出了一些经典的方法以对法官工作提供指导，比如“做好本职工作”、“不要寻求或期待受人欢迎”以及“清晰的写作是职业需要”。
他对读者表露出的明显轻蔑令我感到困惑：他写这本书到底是为了谁？他告诉我们，他的目的是“提供背景资料，特别是给那些不是法官或律师的人”，这么做的部分原因是“那些可能会出于本能，支持重大结构性变化的人，比如法院规模的变化，他们在这些法律变化之前，要经过深思熟虑。”至少在这一点上，布雷耶是坦率的: 他承认，在诸多国家对扩大最高法院的呼声越来越高时，他写了这本书。许多人，包括我在内都认为，最高法院的合法性令人怀疑，因为有太多代表右翼势力的法官在法院任职。
根据布雷耶在巡回书展时发表的评论，以及他就写这本书的原因对记者的回答中，[9]我们可以得出结论，他的目的之一是为自己拒绝吸取鲁思·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)的教训找寻理由，鲁思·金斯伯格在保险精算表上花费了太多精力，从而使特朗普总统选择一个具有完全不同司法方式的人继任。布雷耶继续就职于最高法院，并写了这本书，他告诉所有人，“看，我们法官不受政治的影响——能对我们自己、任命我们的总统、或者任何我们的继任者产生影响的，自始至终都是法律。”
然而，他并未注意到，在本届任期结束时，即6月底或7月初，“假设届时（他的）继任者已经得到了提名和确认”，他宣布从最高法院退休就不可能与政治有关。布雷耶非但没有因为考虑了政治因素而受到指责，反而因其在拜登总统上任的第二年就宣布提前退休而广受赞誉（他本可以在83岁时宣布这一决定），尽管诸多与他意识形态相一致的盟友敦促他更早退休。这样一来，在2021年夏天，最高法院休庭后不久，拜登总统和民主党控制的参议院就可以提名布雷耶的继任者，而不必担心即将到来的中期选举可能会给法官的任职确认带来麻烦。当然，让政治，甚至党派政治，影响法官离开法官席位的决定，与让政治或意识形态因素影响司法裁决之间有着天壤之别，而布雷耶坚持认为这些因素不会影响司法裁决。
布雷耶在他的巡回书展中公开透露了写这本书的一个更合理的动机，他希望人们不要过多地关注美国最高法院总统委员会的调查结果（我是该委员会的委员），该委员会已于去年12月提交了报告。去年4月，拜登总统责成该委员会评估公众对最高法院的改革提议。然而，布雷耶没有对这项主张提供任何评估依据，即公众对最高法院权威的尊重将受到各种拟议变革危险的威胁——例如扩大最高法院，限制最高法院法官的任期，限制最高法院使国会法案无效的权力，限制最高法院对复审案件类型的自由裁量权，改变最高法院处理紧急事务的方式，对所谓的“影子案件”的审理施加道德准则，或要求最高法院以更透明的方式运作——布雷耶拒绝谈论这些变革的优点，他只是消极地认为，推行以上这些变革“可能会影响法治本身”。但在他的书中，他并未谈及这些问题中的任何一个：
（1）法院反对专制主义或无政府主义的能力，是否依赖于宣传这样的“神话”，即其成员不受其文化和政治倾向的影响，有时也不受其党派关系的影响？
（2）就当前情况来看，这种“神话”又能维持多久呢？在2021年12月多布斯诉杰克逊妇女健康组织(Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization)堕胎案的辩论中，索托马约尔(Sotomayor)大法官尖锐地指出，“在公众看来……宪法以及对宪法的解读只是政治行为。”，加利福尼亚大学伯克利分校法学院院长欧文·切默林斯基(Erwin Chemerinsky)在他的书中，回想起了索托马约尔大法官，她和首席大法官约翰·罗伯茨(John Roberts)一样，在法官确认听证会上，将大法官的角色描述为“棒球场的裁判”，这是有用的。事实上，我们知道他们所做的远不止这些，其中还包括，如切默林斯基所说的“决定游戏规则和规定击中球的区域”。
（3）最后，试图在道德方面维持一个关于非政治性裁决的“神话”正常吗？换句话说，我们必须告知自己，这是一个为了避免灾难编造的高尚谎言，还是另一个威胁我们民主的巨大谎言?
作为委员会的成员，我忍不住问自己这样的问题，或者希望布雷耶的书能帮助我们解决这些问题，但我没有这样的运气。我的一些同僚认为，最好避免将我们的信念公之于众，即大多数大法官已经完全信纳某种政治观点，而这种政治观点与平等，包容的民主前提是相悖的，并且，这其中还有三位是通过缺乏民主合法性的政治程序进入法院任职的，因此，这种情况极其危险。[10]对此的普遍态度似乎是，法院应该免于受到我认为其应受的，以及切默林斯基和宪法学者尼古拉斯·鲍伊(Nikolas Bowie)、迈克尔·克拉曼(Michael Klarman)和塞缪尔·莫恩(Samuel Moyn)在委员会上发表的强有力的证辞中提出的批判。[11]
这些学者提出了一个具有说服力的论点，即纵观我们的历史，特别是在目前的组织结构中，对政治上未得到充分代表的少数群体来说，最高法院绝不是朋友，也绝不是我们当中代表最弱势群体权利的盟友，也不是保障所有人有权充分和平等地参与自治的捍卫者——在许多人看来，这是赋予一个无政治责任的机构如此巨大权力的唯一理由。他们认为，赋予最高法院的不仅是司法审查的权力，而且还有司法至上的权力——对一部有缺陷但充满希望的《宪法》的含义及其适用的最终决定权。但赋予最高法院以上权力不利于推进自由平等的事业，因为最高法院臭名昭著的裁决毫无例外也会成为规则。[12]
切默林斯基和那些在总统委员会作证的学者并不是唯一做出这种评价的人。凭借《在边缘的正义》(Justice on the Brink)获得普利策奖的琳达·格林豪斯(Linda Greenhouse)，现任耶鲁大学法学院讲师，作为最高法院最优秀的现代观察员，并没有像其他学者那样全面的审视最高法院的角色，也没有谈及布雷耶书中充满争议的问题。相反，格林豪斯用最高法院历史上的一个关键年份作为切入点，描述了法院的发展状况。关于她为《纽约时报》报道了近30年的最高法院是如何在2021处于极度不民主边缘这个问题，她在书中做出了极好的解释。
布尔诺维奇诉民主党全国委员会(Brnovich v. Democratic National Committee)等案件削弱了投票权。最高法院根据6比3的投票结果所做出的裁决损害了《投票权法案》的剩余内容。在“富尔顿诉费城(Fulton v. City of Philadelphia)”等案件中，最高法院接受了一家天主教社会服务机构针对市政府终止合同的行为，对宗教自由提起的挑战，因为该机构以宗教理由拒绝已婚的同性人士收养孩子，[13]这违反了合同的反歧视要求，此外，该挑战也消除了教会和州之间的隔阂。在一系列有关堕胎案的裁决中，妇女作为完全平等公民的自主权受到了侵害。格林豪斯认为，这些裁决预示着，最高法院近来对德克萨斯州法律所持的态度并不明确，该法律禁止所有怀孕六周后的妇女堕胎，但却狡猾地将几乎所有州政府官员排除在法律执行之外，以使其几乎不可能在联邦法院对该项法律提起挑战。
在对布尔诺维奇案的分析中，格林豪斯精准地剖析了案件摘要和口头论证。她追查了《投票权法案》和案件本身的历史，揭露了法官塞缪尔·阿利托(Samuel Alito)“勉强的而非历史性”的多数意见背后的逻辑把戏，以证明该法案的极度虚伪，以及对《投票权法案》目的的忽略。在一次交谈中，格林豪斯说:“当然，富尔顿诉费城市案几乎与政治息息相关。”
格林豪斯在报道最高法院近几十年来的裁决时非常谨慎，她对这些裁决的是非曲直保留了自己的意见。在写这本书时，她依旧十分谨慎，但在对法官们的宗教背景（9名大法官中，6人是天主教徒，1人是新教徒，2人是犹太人）以及其与宗教、政治等的联系所造成的影响进行描述时，在谈及右倾的联邦主义者社会，以及更多的右倾个人势力和团体的强大影响力时，她要坦率得多，这些个人和团体资助了这个长达40年的项目，使联邦司法系统，特别是最高法院，总体上向极右态势转变。
她对法学家巴雷特(Barrett)的法官任命进行了深度探索，巴雷特公开反对堕胎和避孕。他在距总统选举不到两个月、金斯伯格(Ginsburg)（追求性别平等的法律先驱）去世仅一周后，由特朗普总统提名，继任金斯伯格的职位。格林豪斯透露，巴雷特法官比戈萨奇法官和阿利托法官更加老练圆滑，因此他可能会对最高法院的右倾态势产生更持久的影响，对民主价值观会构成重大威胁。
回溯最高法院的大部分历史，法官的裁决方式破坏了民主价值观。唯一的例外情况发生在20世纪中期至20世纪70年代末这段不同寻常的时期。今天，最高法院似乎再次走上了反对民主的道路，而且，改变这条道路似乎更加困难。鉴于这种令人沮丧的前景，我希望布雷耶书中的某些内容能够使其他人与我一道，直面忧虑，继续对最高法院提出赞扬，其虽不完美，但却令人钦佩，而不是赞同索托马约尔法官关于政治化裁决散发着“恶臭”的言论。因为事实远非如此。不幸的是，在另一个谎言出现的时候，布雷耶未能揭露这个高尚的谎言——他未能如实地评估当前最高法院对法律和理性所造成的威胁。
关于2020年大选结果被窃，政府行为不合法的“巨大谎言”威胁着最高法院和我们共和国的未来，欺骗着民众。但暴君的帮凶却夺取了权力，他彻底改变了法院的组织结构，最高法院不但没有阻止，反而施以援手并进行教唆。我希望我们能从这样一个事实中得到一丝安慰，最高法院已经对政府运作进行了回击，尽管这些攻击明显缺乏法律实质，攻击的结果明显令人尴尬。但我担心这并不能给我们安慰。[14]这样的裁决只能说明法官们明白，他们手中的权力要求他们像律师一样行事。但可悲的是，法律约束不了贪婪的权力。
在2017年出版的《暴政》(On Tyranny)一书中，历史学家提莫西·史奈德(Timothy Snyder)将此作为他“20世纪20条经验”中的第十条：
相信真理：抛弃事实就是抛弃自由。如果一切都是虚假的，那么我们便失去了批判权力的基础，如果一切都是虚假的，那么这一切都令人称奇。
如今，我们每个人都有责任维护真理，揭露谎言。布雷耶的书让我比以往任何时候都更加确信，在我们认为最高法院的裁决方式对我们最珍视的宪法秩序造成了破坏时，如果继续赞扬最高法院，我们将得不偿失。
注释：
[1]《打破恶性循环：走向反思性风险监管》(Breaking the Vicious Circle: Toward Eflective Risk Regulation);《积极的自由：解读我们的民主宪法》(Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution);《法院与世界：美国法律与全球新现实》(The Court and the World: American Law and the New Global Realities).
[2] 西塞拉·博克(Sissela Bok):《说谎：公共和私人生活中的道德选择》(Lying: Moral Choice in Public and Private Life); 斯科特·奥尔特曼(Scott Altman):《超越诚实》(Beyond Candor).
[3] 为纪念布雷耶法官在最高法院的前20年，我与哈佛法学院的其他同事一起发表的一篇文章.
[4] 其影响深远的著作是杰拉尔德·N·罗森博格(Gerald N. Rosenberg)的《空洞的希望:法院能带来社会变革吗?》(The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?)
[5]《尔戈诉什布及其伪装:把布什和戈尔从镜像中解放出来》(eroG.v hsuB and Its Disguises: Freeing Bush v. Gore from Its Hall of Mirrors)；在布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)编辑的《布什诉戈尔:合法性问题》(Bush v. Gore: The Question of Legitimacy)一书中重新印刷。
[6] 帕梅拉·卡兰(Pamela Karlan)：《新的反多数主义的困难》(The New Countermajoritarian Difficulty)；托马斯·B·埃德萨尔(Thomas B. Edsall)：《美国是谁的?》(Whose America Is It?).
[7] 最具戏剧性的反例是，在2020年博斯托克诉克莱顿县(Bostock v. Clayton County)一案中，最高法院以6比3的投票结果，同意将第七条禁止“基于性别的歧视”的相关规定视为字面意义上的反变性歧视，这令大多数法院观察员感到惊讶。首席大法官罗伯茨加入了多数派；托马斯法官、塞缪尔·阿利托法官和卡瓦诺(Kavanaugh)法官则不同意该裁决。
[8] 例如，他在2007年的社区学校家长诉西雅图学区教育委员会(Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1)一案中持不同意见：“使正在审议的计划无效是对布朗承诺的威胁。我担心，多数派的立场会违背这一承诺。这是法院和国家都会后悔的决定....我必须提出异议”。
[9] 最近的一个例子是布雷耶对美国有线电视新闻网络(CNN)最高法院报道员琼·比斯库皮克(Joan Biskupic)的采访。
[10] 根据拜登总统的指控，委员会并未在最终报告中提出政策建议，只是描述了各种改革建议的历史并对其进行了分析，在第74-79页总结了这一观点。尽管有人提出了扩大法院的理由，为了能够向总统提交经34位委员达成共识，未发表任何异议的文件，这些争论总是以相对温和的方式进行。
[11] 尼古拉·鲍伊(Nikolas Bowie)：《关于最高法院改革的当代辩论：起源和前景》(The Contemporary Debate Over Supreme Court Reform: Origins and Perspectives)；迈克尔·J·卡拉曼(Michael J. Klarman)：《法院扩展和法院组成的其他变化》(Court Expansion and Other Changes to the Court’s Composition); 塞缪尔·莫恩(Samuel Moyn)：《关于‘法院在我们的宪法体系中的作用’的听证会》(Hearing on ‘The Court’s Role in Our Constitutional System).
[12] 例如，1857年的德莱德·斯科特诉桑福德(Dred Scott v. Sandford)案否认了黑人奴隶及其后代的具有公民权和人格完整; 1896年的普莱西诉弗格森 (Plessy v. Ferguson)案，支持为黑人和白人提供“隔离但平等”的公共设施；1944年的松诉美国案（Korematsu v. United States），确认在战时，总统没有推翻或背弃证据的情况下围捕和处置日裔美国公民的权力；2010年的联合公民诉联邦选举委员会(Citizens United v. Federal Election Commission)一案，推翻了几乎所有为限制企业可在政治竞选中出资的立法努力；2013年的谢尔比县诉霍尔德案(Shelby County v. Holder)一案，推翻了1965年《投票权法案》(Voting Rights Act)中的一项规定，该规定要求具有明显歧视可能性的州和地方将其投票变化提交司法部予以批准。
[13] 格林豪森解释说——只有十分熟悉最高法院的历史，又善于解读字里行间的人才能做到——就像新的法官巴雷特，选择支持首席大法官罗伯茨，而不是法官阿利托。他并没有像阿利托所急于过早地处理政教分离问题一样，而是以5比4的投票结果支持天主教机构，这为其在随后的案件中削弱政教分离铺平了道路。
[14] 最近的一个例子2022年的是特朗普诉汤普森(Trump v. Thompson)一案，一份投票结果为8比1、未经签字的意见书，要求国家档案馆将特朗普的总统文件移交给调查2021年1月6日发生的暴乱事件的众议院特别委员会，因为委员会迫切需要其搜寻的材料，“即使特朗普总统是现任总统，他的诉求也有可能落空”。
译者介绍：
薛媛，华东政法大学21级翻译硕士在读，现为法意编译组成员。
“
点击图片链接阅读更多文章
依赖实习生运转的华盛顿
非政府组织：美帝国主义扩张的工具
工党衰落：早已注定的政治失败？
保守法律运动应从“法院”转向“国会”
技术编辑：葛 松
责任编辑：解一然